WhatsApp como medio de Prueba. Elementos a considerarse.

Autor: Dr. Juan Echeverria*[1]

 

Tal como en la edición anterior se tratará el siguiente tema, no con una línea editorial, sino más bien se partirá desde punto de vista práctico, una perspectiva de informática forense, y más orientado al tema probatorio ,  que desde un punto de vista procesal, con respeto a todos los procesalistas.

 

¿ Cual es el medio idóneo para promover, evacuar o llevar a juicio los mensajes de Whatsapp?

 

Lo primero que  se debe  señalar, y probablemente los procesalistas apoyen ( quizás otros no) ,  es que los mensajes de WhatsApp como medio de Prueba están previsto en cualquier código Procesal, en el Caso Uruguayo podemos hacer mención al inciso 2, articulo 146, el cual señala que “ También  podrá utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la reglas del derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos en la Ley”, en el caso de Venezuela, se aplica el articulo 395 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “   Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez. “

 

En relación a lo anterior, entonces queda claro que es muy probable que cada Ordenamiento Jurídico de cada país prevé mediante una norma jurídica alguna forma de utilizar los mensajes de WhatsApp como medio de Prueba o alguna forma análoga, cabe cuestionarse entonces ¿ cuál es la forma probatoria más idónea?  y  ¿ Por qué? Y en líneas generales hay tres (esto se debe señalar puede variar de nombre o forma de acuerdo al país o la legislación), el primero de ellos es certificación mediante escribano o un notario, la segunda es una inspección judicial realizada por el juzgado o tribunal y la ultima viene a ser la experticia o peritaje.

 

 Se inicia con la Certificación mediante Escribano o Notario,  lo primero que se va a señalar al respecto es , NO LO UTILICEN, es simple, es escribano o notario, certifica lo que observa en el mensaje, es decir ya sea mediante un pantallazo, correo electrónico, o muestra de mensajes de WhatsApp a efectos vivendi que reposan en el teléfono, pero en ningún momento pude certificar que si algún mensaje fue eliminado, o si la conversación sucedió de alguna forma o la misma fue adulterada o no, no da certeza si eliminaron archivos adjuntos, a modo de ejemplo para demostrar lo anterior  están estas imágenes entre mi  número de  teléfono particular y el despacho jurídico:

 

 

 Secuencia 1 de 6 ( de Escritorio Jurídico a teléfono Particular)

 

 

Secuencia  2 de 6 ( de Teléfono particular a  Escritorio Jurídico) 

 

 

 

Secuencia 3 de 6 ( de Escritorio Jurídico a teléfono Particular MENSAJE ELIMINADO)

 

Secuencia 4 de 6 ( de Teléfono Particular a Escritorio Jurídico Se Observa Mensaje Eliminado)

 

 

Secuencia 5 de 6 ( de Escritorio Jurídico a teléfono Particular se elimina la parte de MENSAJE ELIMINADO)

 

Secuencia 6 de 6( de Teléfono Particular a Escritorio Jurídico Se Observa  que el mensaje se elimina de “Mensaje Eliminado”)

 

 

 

En este sentido, eliminar ciertos mensaje se puede hacer mediante Herramientas informáticas, si bien se puede decir que los mensaje de WhatsApp entre un usuario y otro,  son seguros de extremo a extremo y usa una buena encriptación bastante eficaz mediante tubos de ruido ,  con Curve25519, SHA256 del Noise Protocol , AES – GCM, lo cual hace que tenga propiedades deseables, esto solo tienen un error y es el error humano( los desarrolladores de WhatsApp saben a que me refiero), pero este es un artículo  jurídico y no informático.

 

Con lo anterior, se quiere demostrar que existe la posibilidad de que un escribano o un notario obvie no por error sino por falta de experticia, algún mensaje eliminado, que perfectamente puede llegar a ser un video, nota de voz, audio, imagen o cualquier otro, esto sin adicionar el tema de lo que implica el respaldo y su recuperación, que de no hacerse de forma debida , se elimina indebidamente una gran cantidad de mensajes.

 

Sin querer abordar muchos temas, partamos del hecho de que alguien (una empresa o negocio) que posea un catálogo de productos mediante WhatsApp Business  y que tenga enlaces de hipervínculo a medios de pago electrónico, permitiendo asi una compra iniciada en WhatsApp Business, la compra de algún bien o servicio, no obstante, que la compra realizada del bien o servicio, posteriormente se señale que no se tiene el bien en stock , que el monto pagado no es el correcto, como se demuestra este hecho, si se elimina o se puede modificar estos catálogos, hay un tema probatorio bastante complejo en este punto, ya que se va más allá de un simple mensaje, pero es algo que se puede demostrar, tal como se señalara posteriormente

 

Ello asi, el Escribano no puede certificar incluso el origen sea el que se señala o se pretende señalar , y se explica esto de forma sencilla,  al cambiar el número de teléfono (pero mantener el respaldo) puede observarse que  estoy en comunicación con el numero   + 598 99 999 999 ,  por ejemplo pero no señala si existió de manera inicial otro número de teléfono con el que se conversaba y que podía llegar a pertenecer a otro usuario que puede ser + 58  426 222 22 22, esto sucede mucho cuando las personas cambia de código de  país o de línea telefónica , que si bien es informado del cambio de número, puede suscitarse que al momento de recobrar el respaldo , ese cambio de línea no se vea reflejado ,  sin contar el tema de respaldos no diario sino esporádicos. EN CONCLUSION NO SE RECOMIENDA UTILIZAR ESTA HERRAMIENTA YA QUE ES FACILMENTE DISCUTIBLE EN JUICIO, YA QUE EL ESCRIBANO NO PUEDE DAR CERTEZA SI LA CONVERSACION HA SIDO ADULTERADA O NO.

 

Inspección Judicial, si bien es una buena herramienta, en este caso, no es idónea , ya que el Juez o quien pueda estar a cargo de la Inspección Judicial, no es un experto para verificar si los mensaje de WhatsApp han sido adulterados o mas aun si se cambio archivos , o falta algo, al igual que la certificación mediante escribano, no pueda validar algo más allá de lo que sus ojos puedan observar o pueda llegar a oír, pero no puede dar certeza si los mensajes o la conversación ha sido adulterada.

 

Experticia o Pericia,  viene a ser quizás el medio probatorio mas idóneo, pero hay que plantear la forma adecuada al momento de realizarse la experticia, porque el tema relevantes es la cadena de custodia, y en este punto ,  seria bueno señalar el proceso quizás de forma sencilla para los colegas, y lo ideal es crear un respaldo de la conversación y guardarlo,  pero en este punto que se ha creado una carpeta o un archivo con lo que se encuentra en la conversación de WhatsApp,  lo ideal es mantener la cadena de custodia.

 

Para mantener estos archivos intactos , lo correcto es usar una herramienta forense para estos casos, hay paginas y software gratuitos que pueden ayudar , como lo son   AUTOPSY , FTK IMAGER, SANTOKU (una herramienta únicamente para dispositivos móviles), KALI de Linux, entre otras, si bien es cierto que hay mejores herramientas forenses, las mismas son pagas o requieren licencia, muy distinto a esta otras que son gratis.

 

Entonces cual es paso a seguir, una vez resguardada la información en un pendrive a presentar en juicio, usando estas herramientas forenses, lo ideal es solicitar una pericia al tribunal o juzgado para que corrobore que lo archivos no han sido adulterados, o  en el respectivo caso solicitar a un perito o experto que certifique que los archivos que se contienen no han sido adulterados , y en consecuencia prueba sea admisible y pueda ser fidedigna.

 

Lo ideal, es que simultáneamente se respalden los archivos que reposan en el equipo móvil de donde se extrae la conversación de WhatsApp, o que el mencionado equipo móvil o smartphone se entregue al momento de realizar la experticia o peritaje, si bien se puede realizar sin necesidad del smartphone, facilita el trabajo de la persona que realiza la experticia.

 

Por consiguiente en base al principio de economía procesal, sería bueno adjuntar imágenes de la conversación (una captura de pantalla) señalando los aspectos que son relevantes para el caso y que igualmente reposan en los archivos en donde se realiza la experticia, a modo también de mantener la privacidad de ciertas conversaciones que pueden llegar a suscitarse, y que solo se observe lo relevante para el caso.

 

El dictamen del experto o perito debe señalar que los archivos contenidos (si se entrega en un pendrive) no han sido adulterados, y sobre todo las conversaciones o mensajes no se han modificado, y en el caso de entregar el smartphone, se debe dejar constancia de que los mismos coinciden, y que ambos tienen los archivos señalados y la conversación no ha sido adulterada en cuanto a los puntos que son importantes en la causa judicial

 

Durante la experticia hay elementos a tener en cuenta al momento de realizarse, no obstante, corresponde  a un artículo de Informática Forense señalar estos aspectos que a un articulo de Pruebas en Derecho como lo es el presente caso, al solo enfatizar que mediante la  experticia se indique que los archivos que reposan no han sido adulterados, y que se de certeza de que los mismos  son fidedignos.

 

Cabe destacar que la experticia, es el método idóneo para que se demuestre que la conversación o mensajes de WhatsApp no ha sido adulterado, y que los archivos enviados entre ambos es de la forma que se plasma en el escrito (de demanda, contestación, o la fase que se incorpore como prueba) y que son ciertos.

 

 Por otra parte, hay temas en los mensaje de WhatsApp que no es poca cosa, y son los emoticones, gif  o similares, ya que depende en diversas oportunidades de la interpretación sobre “que fue lo que quiso decir la persona con el emoticón”, un ejemplo seria el cartel de inicio de película , puede entenderse como “corte” “detenta ya”,  o también “ esta haciendo un drama”, “cine” , “películas” y como este ejemplo hay varios, entonces hay que observar todos los mensajes para poder entrar en contexto, pero no se puede asumir o interpretar ciertas conductas a través de mensaje de WhatsApp, no es lo mismo señalar en una mensaje de WhatsApp “ Sr. Fulano me voy de la empresa mañana”, interpretarlo como una renuncia expresa, a tener una carta de renuncia debidamente firmada, o colocar un avión, isla o playa, y una persona con lentes , una mano de adiós , y luego una empresa (✈️✈️🏖️🏖️😎😎👋🏻👋🏻🏭🏭) y que el mismo se puede interpretar como que se va de la empresa , hasta luego.

 

Con lo anterior, se pretende enfatizar es si hay otro medios de prueba inequívocos de voluntad de expresar lo que se quiere, como una renuncia de un trabajo, lo ideal es tener esa prueba ( una carta de renuncia indiscutible), a tener un mensaje , que solo demuestre el animo o tentativa de irse del trabajo, pero no es una renuncia expresa, más allá de la regulación laboral, porque si pasa el mensaje y no vuelve en un mes el empleado, se debe ya entender su voluntad de manera tacita, aunque se debe señalar que hay un proceso para llegar al punto que se entiende como renuncia, sobre este respecto hay una gran cantidad de jurisprudencia, sobre todo a nivel laboral, pero esto queda para otro articulo.

 

Por otro lado, tenemos los grupos de WhatsApp que si bien no varia tanto en la forma de mantener la cadena de custodia, el poder llegar a interpretar conversaciones, es otro asunto, ya que muchas veces se pueden entrelazar varias conversaciones al mismo tiempo y ocasionar que sea difícil su entendimiento, lo cual implica que por un tema de economía procesal, se destaquen solo los mensaje relevantes para el objeto de la causa.

 

Conclusión

 

 A modo de colofón, los mensajes de WhatsApp como medio de prueba en un proceso judicial son de gran ayuda, los avances tecnológicos, nos permite ya no solo enviar mensaje propiamente dicho, sino archivos, videos, audios, enlace, casi cualquier tipo de archivo, mediante esta aplicación de mensajería que se usa cada vez con mayor frecuencia.

 

La certificación mediante escribano o la inspección judicial , se puede implementar , pero se debe tener en cuenta que no es un medio idóneo, ya que quienes la realizan no saben si fue adulterado los mensaje en la conversación, muy distinto a la experticia donde se puede evidenciar si fue adulterada la conversación o no.

 

Mantener la cadena de custodia como una herramienta de informática forense, es lo ideal, y realizar el peritaje o experticia, realizar esta acción implicara la certeza real de los archivos y mensajes de WhatsApp que se quiere demostrar en la causa Judicial.

 

Finalmente, los avances tecnológico son inevitables, y el derecho probatorio debe adaptarse  a ellos de una forma idónea , ya que un error puede causar un gran daño, buscar el medio probatorio para estos avances es cada vez más relevante, en el cual se debe realizar un examen o análisis correcto , ya que esta prueba puede llegar a ser definitiva o resolutoria en un juicio.

 

 

 

 

 

[1] Dr. Juan Echeverria, Egresado como Abogado de la Universidad Central de Venezuela , Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Republica , Uruguay.

 

Como Citar este artículo:

Whatsapp como medio de Prueba, Juan Echeverria, extraído de: https://echeverriayasociados.com.uy/notas/whastapp-como-medio-de-prueba, Fecha de consulta.

 

 

 

 

Lo admito de antemano: yo mismo uso la aplicación alemana "Corona-Warn”, que permite registrar los contactos que tuve con personas diagnosticadas con COVID-19. Por lo general, trabaja silenciosamente. Incluso cuando apago el Bluetooth de mi móvil, no se queja. En este caso la aplicación ya no puede determinar si hay otros usuarios de la app en la cercanía.

En Alemania, la aplicación ha sido descargada casi 24 millones de veces, señala el Instituto Robert Koch (RKI). En vista de los 83 millones de habitantes, no es una cifra insignificante.

Pero es menos del alcance que podría tener. Según encuestas, más de la mitad de los alemanes estarían dispuestos a usar la aplicación. Después de todo, se supone que ayuda a romper las cadenas de infección. Y, mientras más gente use la aplicación, mejor puede funcionar esta.

Pero incluso de los casi 24 millones de personas que han descargado la aplicación, solo una parte la está usando correctamente. Al menos eso es lo que sugiere el número de pruebas positivas de coronavirus que los usuarios reportan a la aplicación.

Según el RKI, un promedio de alrededor de 2200 personas hacen esa notificación cada día. Dado que hay entre 20.000 y 30.000 nuevas infecciones en Alemania cada día, eso no constituye ni siquiera una de cada diez personas. Sin embargo, esta información es esencial para que la aplicación funcione, porque solo de esa manera puede alertar a otros usuarios.

Contactos de riesgo

Hasta ahora, la aplicación me ha avisado una sola vez por medio de una señal de alerta, en rojo, sobre un mayor riesgo de infección. Primero me mostró uno, después tres encuentros de riesgo, todos en el mismo día. La ubicación y la hora permanecieron desconocidas, y no había información sobre los infectados.

El día en cuestión, la única causa pudo haber sido una visita a un restaurante. Probablemente, los tres clientes de la mesa de al lado también eran usuarios de la aplicación y, tras dar positivo en la prueba de COVOID-19, compartieron los resultados con la aplicación.

Junto con esa advertencia, recibí la recomendación de hacerme la prueba del COVID-19. Los médicos y los centros de pruebas solo necesitan la advertencia de la aplicación para realizar la prueba de forma gratuita. El resultado llegó dos días después, también a través de la aplicación.

Si la prueba hubiera sido positiva, la aplicación habría podido alertar a todos los que habían tenido contacto conmigo en los días anteriores, aunque solo fuera sentándose cerca de mí en el tren. Por supuesto, el prerrequisito para esto es que yo también comparta el resultado de la prueba a través de la aplicación.

Sin embargo, según el RKI, solo la mitad de todos los usuarios de la aplicación que están infectados lo hacen (el 54 por ciento). La versión actual 1.7 ahora trata de animar a los usuarios a compartir su resultado positivo a través de múltiples recordatorios.

Investigando a los que no usan la aplicación

En un estudio aún no publicado, los investigadores de la Universidad Goethe, de Fráncfort del Meno, han estudiado por qué muchas personas, a pesar de tener una actitud positiva hacia la aplicación, no la usan.

"La falta de información y malentendidos son las principales razones por las que muchas personas que tienen una actitud positiva hacia la aplicación no deciden descargarla", dice la coautora Valerie Carl a DW. "Muchos tienes dudas sobre la protección de los datos personales, el temor de que la aplicación se utilice para vigilar a la población, que los datos no sean anonimizados, o que se acceda a datos privados en el teléfono".

La aplicación no hace nada de eso, ni crea perfiles de movimiento a través del GPS. Los investigadores concluyen que una mejor información, especialmente acerca de los altos estándares de privacidad de la aplicación, podría conducir a una mayor aceptación y a un uso más asiduo.

Contra los "fetichistas” de la protección de datos

Sin embargo, también hay un número cada vez más grande de personas que exigen una menor protección de los datos en la lucha contra el coronavirus. "Ahora debe tratarse de proteger eficazmente la vida y la integridad física de las personas, en lugar de hacer felices a los fetichistas de la protección de datos de nuestro país", sostiene, por ejemplo, el diputado del Parlamento alemán Christoph de Vries (CDU).

También en los debates en televisión hay llamadas a que se cuente con una aplicación que pueda crear perfiles de movimiento del usuario. Como ejemplo sirven países asiáticos como Taiwán y Corea del Sur, en los que se consiguió controlar la pandemia sin necesidad de cerrar sectores económicos enteros.

La aplicación como chivo expiatorio

Sin embargo, esos ejemplos son, en realidad, producto de un malentendido de los métodos utilizados en dichos países, dice Markus Beckedahl, fundador de la conferencia digital "re:publica”. Corea del Sur, por ejemplo, utilizaría el rastreo para vigilar el cumplimiento de la cuarentenade 14 días, que no se vigila debidamente en Alemania.

"En Corea del Sur observan muy de cerca si alguien sale de su casa con tu teléfono móvil, o si hace compras en algún lugar con tarjetas de crédito. Es ese caso, se aplican severas sanciones", cuenta Beckedahl.

Según Beckedahl, el problema es otro: "La culpa es del sistema, y del hecho de que todavía tenemos infraestructuras análogas en partes de nuestro sistema de salud". Por ejemplo, la comunicación entre las autoridades sanitarias y los laboratorios sigue realizándose en parte por fax, lo que provoca grandes retrasos, sostiene el experto. "Deberíamos dejar de culpar a la protección de datos por todos los errores cometidos durante la pandemia", exige Beckedahl.

FUENTE:https://www.dw.com/es/exagera-la-aplicación-alemana-de-rastreo-de-covid-19-con-la-protección-de-datos/a-55975456

EXTRAIDO: 20/12/2020